Skip Navigation Links
FORSIDE
OM VIRKSOMHEDEN
REFERENCER
KONTAKT
 

I Nyhedsbrev for Bestyrelser (No. 11/2008 af 23. maj 2008) kommenteres og analyseres det første danske fusionsforbud. Hele artiklen er også udsendt som nyhedsbrev og kan tillige læses i sin fulde ordlyd nedenfor:

Ekspert: Forbud i VVS-fusion bør i ankenævn

Den 14. maj 2008 forbød Konkurrencerådet J-F.Lemvigh-Müller A/S’ planlagte overtagelse af Brdr. A & O Johansen A/S. Forbudet er opsigtsvækkende, fordi det er det første danske fusionsforbud nogensinde. Er afgørelsen en stramning af fusionskontrollen og holder afgørelsen sig inden for fusionsreglerne og den måde, hvorpå de praktiseres i EU? Og hvilken betydning kan afgørelsen få for andre virksomheder? Det er spørgsmål, som den uafhængige konkurrenceekspert, Niels Rytter, tidligere kontorchef i Konkurrencestyrelsen, her søger at give svar på i denne analyse. Da sagen er principiel og kan blive en vigtig del af fremtidig praksis inden for denne type fusionssager, vil det være bedst om også Konkurrenceankenævnet får lejlighed til at vurdere sagens forskellige elementer, herunder bevisførelsen, skriver han.

 

Fusionen og Konkurrencerådets vurdering

Der var tale om en planlagt fusion af to virksomheder, der er konkurrenter. På markedet for grossisthandel med VVS- og VA-artikler findes fire store virksomheder med ca. 90 procent af den samlede omsætning, og på markedet for grossisthandel med el-artikler findes tre store virksomheder med ca. 85 procent af omsætningen. Der er tale om hjemmemarkedserhverv, og markedsandelene har været uændrede gennem mange år. Der optræder ikke mavericks, d.v.s. virksomheder, der forsøger at kapre markedsandele. Ingen enkeltvirksomheder indtager en dominerende stilling på de to markeder - hverken før eller efter fusionen. De to markeder er i udpræget grad karakteriseret ved et utal af differentierede varenumre og ved konkurrencebegrænsende standarder og informationsudveksling. Fusionen indebærer, at antallet af de større virksomheder på VVS- og VA-området reduceres fra fire til tre, og at herfindahlindekset (et koncentrationsindeks. Red) forøges med 3-400 fra 2700 til 2900. På grossistmarkedet for el-artikler reduceres antallet af større virksomheder fra 3 til 2 og herfindahlindekset stiger med 300-400 fra 4100 til 4300.

 

Styrelsens vurdering

Selv om ingen virksomheder enkeltvis opnår dominans, er det Konkurrencestyrelsens vurdering, at den forøgede koncentration, der følger af fusionen, sammenholdt med markedernes funktionsmåde og kendetegn vil være befordrende for kollektiv dominans og dermed for koordinering af priser og andre konkurrenceparametre. Dermed vil fusionen medføre risiko for, at den effektive konkurrence hæmmes med det resultat, at fusionen skal forbydes efter fusionsreglerne. Det kan dog afværges, hvis fusionsparterne afgiver sådanne tilsagn, at de skadelige virkninger ved fusionen neutraliseres

(f. eks. frasalg og ophør af informationsudveksling). Det er vanskeligt at gennemskue, om Konkurrencestyrelsen og fusionsdeltagerne reelt har ønsket at finde frem til en sådan løsning. Det er i hvert fald ikke lykkedes. Konkurrencestyrelsens vurdering af fusionen sker ud fra EU’s testkriterier (se boksen på næste side) for, hvornår der foreligger koordinerende adfærd i fusionssager. Det er styrelsens vurdering, at de tre betingelser i Airtourssagen er opfyldt på begge de involverede markeder. Og en række af de kendetegn, der knytter sig til kollektiv dominans øger de koordinerende virkninger af fusionen. Konklusionen er derfor, at fusionen hæmmer den effektive

konkurrence betydeligt, og at fusionen forbydes.

 

Ikke stramning af tidligere praksis

De fusionsregler, der ligger til grund for forbudet blev først gennemført i Danmark i 2004. Der har ikke udviklet sig nogen egentlig dansk praksis på området endnu. Og de få sager, der kan minde om

denne sag, er konkret så forskellige, at der ikke kan udledes en praksis på området. Men EU-Kommissionen har anvendt de samme fusionsregler (SIEC-testen) siden 1999 og har forbudt en del fusioner på grund af koordinerende adfærd. EU praksis må overordnet karakteriseres ved, at argumentet om kollektiv dominans accepteres, når antallet af konkurrenter reduceres fra 3 til 2, men ikke automatisk, når det er fra 4 til 3. EU Domstolen har i øvrigt hjemvist nogle af Kommissionens afgørelser på grund af utilstrækkeligt bevis. Det er tydeligt, at Konkurrencerådet i lyset af EU Domstolens skrappe krav til bevisførelsen har gjort sig umage med at bevise, at den foreliggende fusion vil hæmme den effektive konkurrence gennem koordinerende adfærd. Om det er lykkedes, kan kun en ankesag endeligt afgøre. Jeg mener, det stort set er lykkedes, selv om der i sådanne sager altid kan påpeges mangler og stilles spørgsmålstegn ved enkeltpunkter i bevisførelsen. Eksempelvis savnes analyser af performance (priser, indtjening, effektivitet og omkostninger) før og efter fusionen, eventuelt baseret på sammenligning med udenlandske forhold. Da sagen er principiel og kan blive en vigtig del af fremtidig praksis inden for denne type fusionssager, vil det være bedst om også Konkurrenceankenævnet får lejlighed til at vurdere sagens forskellige elementer, herunder bevisførelsen. Selv om afgørelsen efter min vurdering stort set følger EU-praksis, og ikke er en stramning i forhold hertil, er det ikke ensbetydende med, at bevisførelsen er tilstrækkelig.

 

Tag fusionskontrollen alvorligt

Der findes en del virksomheder, der befinder sig i brancher, hvor der er 3-4 store virksomheder på samme omsætningstrin, og hvor strukturrationalisering gennem sammenlægning kan blive en nødvendighed. Denne sag indebærer på ingen måde, at virksomhedsovertagelser under disse omstændigheder per se vil være forbudt. Det vil komme an på, om der kan påvises koordinerende adfærd eller betydelig risiko herfor, om Airtours kriterierne er opfyldt, og om de kendetegn, der knytter sig til den koordinerende adfærd i tilfælde af en virksomhedsovertagelse hæmmer den effektive konkurrence betydeligt. Mon ikke disse virksomheder belært af denne sag vil få større held til at påvise, at EU’s testkriterier for koordinerende adfærd ikke er opfyldt, at eventuelle effektivitetsgevinster vil komme forbrugeren/aftageren til gode og kan levere tilsagn, der neutraliserer eventuelle konkurrenceskadelige virkninger af fusionen. Og så kan vi andre jo indtil da filosofere over, om Konkurrencerådet har konkrete forslag til, hvordan den effektive konkurrence f. eks. inden for grossisthandel med VVS og el-artikler så kan fremmes, så vi kan få priser og omkostninger bragt ned.

 

 

EU’s testkriterier for koordinerende adfærd i fusionssager

 

Kollektiv dominans og koordinerende adfærd er først for alvor blevet en del af de europæiske konkurrencemyndigheders praktiske værktøjskasse inden for det seneste årti. Konkurrencestyrelsen følger EU-praksis og dermed EU’s test for, om der foreligger koordinerende adfærd i fusionssager. Testen gennemføres i tre trin: Første trin er en analyse af, om fusionen kan ventes at medføre koordinerende adfærd. Næste trin består i at påvise, om den koordinerede adfærd skabes eller styrkes som følge af fusionen, ved at de tre betingelser fra Airtourssagen er opfyldt, nemlig 1) at markederne er præget af høj gennemsigtighed og dermed befordrer, at markedsdeltagerne let kan holde øje med hinanden, 2) at der eksisterer troværdige gengældelsesmekanismer over for hinanden, hvis den koordinerede adfærd fraviges, og 3) at der ikke findes potentielle konkurrenter, stærke kunder eller myndigheder, der kan hindre koordineringen. Tredje trin består i at inddrage en række kendetegn, der er karakteristiske for påvisning af markeder med kollektiv dominans. Det drejer sig om følgende kendetegn: Højt koncentrationsniveau, høj produkthomogenitet, lav innovation, begrænset markedsvækst, omkostningssymmetri, symmetriske markedsandele, vertikal integration, lav efterspørgselselasticitet, strukturelle forbindelse, adgangshindringer, manglende forhandlingsstyrke hos kunderne og kontakt mellem markedsaktørerne på andre markeder.

 

Tidligere kontorchef i Konkurrencestyrelsen, Niels Rytter, driver rådgivningsfirmaet Konkurrencerådgivning.dk, som for erhvervslivet, det offentlige og organisationer rådgiver, analyserer, dokumenterer og rapporterer i konkurrencesager om markedsafgrænsning, dominansforhold, effektivitetsforhold, reguleringsforhold og incitamentsforhold med betydning for konkurrencen og om konkurrenceudsætning. Firmaet skriver, at det er et mål at være med til at sikre velfungerende markeder, og at konkurrencereglerne overholdes.

 

 
Konkurrenceraadgivning.dk v. Niels Rytter - Tlf.: (+45) 22 19 86 53